Livro II
Do Processo Cautelar
Título único
Das medidas Cautelares
Capítulo I
Das Disposições Gerais
Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.
As medidas cautelares visam assegurar o direito ameaçado (fumus boni juris) do requerente que está sob a iminência (periculum in mora) de vê-lo constrangido, logo, o que se pretende é que a atividade jurisdicional exercida pelo juiz possa ser ágil o suficiente para que não venha a sofrer perdas em virtude da demora na apreciação de sua demanda. De tal forma que, uma vez ingressando com a ação cautelar, o requerente possa iniciar o procedimento cautelar, bem como pode ser intentado no curso da ação principal, sendo a este dependente.
O 'fumus boni juris' e o 'periculum in mora' são requisitos da medida cautelar. Cumpre ressaltar que os requisitos da medida cautelar diferem-se da tutela antecipada, à medida que a antecipação de tutela serve para adiantar, no todo ou em parte, os efeitos pretendidos com a sentença de mérito ao ser proferido ao final, enquanto a cautelar visa garantir o resultado útil do processo principal, ou então, de caráter satisfativo, como 'apresentação de documentos' que uma vez cumprida, não fica vinculada à apresentação de ação principal, tendo-se em vista que o objeto da ação já se exauriu na cautelar. Existe o entendimento doutrinário que as medidas cautelares não tem caráter satisfativo, em regra, porém, a 'contrario sensu' os tribunais decidiram que: "As medidas cautelares também podem ser satisfativas, e muitas vezes são necessariamente satisfativas, como ocorre em matéria de família. Além disso, há muitas situações em que a simples liminar na cautela produz efeito exaustivo" (RJTJERGS 133/239)
O procedimento cautelar instaurado antes do processo principal é considerado como medida cautelar preparatória, enquanto proposto no curso do processo principal é considerado procedimento cautelar incidente.
Insta esclarecer que a dependência da medida cautelar incidental em relação à ação principal há de vincular-se aos sujeitos processuais desta última e não aos sujeitos da relação jurídica firmada no âmbito do direito material. Portanto, a observância do sujeito do processo principal é inerente à condição de incidentalidade da medida, em decorrência do liame jurídico processual observado na ação principal.
Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.
Inteligência do art. 797 reza que o juiz não pode agir de ofício, exceto no curso do processo, ou seja, c/c art. 804 é lícito ao magistrado conceder liminarmente ou após a justificação prévia a medida cautelar, 'inaudita altera parte', prevenindo a ineficácia da medida, caso em que poderá determinar ao requerente a prestação de caução visando resguardar possíveis danos que o requerido possa vir a sofrer. Ou seja, enquanto o art. 797 determina a excepcionalidade da medida cautelar, o art. 894 prevê o contrário. A diferença entre os dois é a excepcionalidade de casos determinados em lei, enquanto o art. 894 determina para toda demanda a concessão de liminar ainda que 'inaudita altera parte', é, portanto, facultado ao juiz, enquanto na hipótese do art. 797 é impositiva - 'determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes'.
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação.
Interessante o entendimento do art. 798, cuja determinação quanto aos procedimentos cautelares específicos do Capítulo II (arresto, sequestro, alimentos provisionais, etc.) poderá ainda o juiz determinar outras medidas provisórias (inominadas) que julgar adequadas para o andamento do processo buscando-se, portanto, resguardar os direitos de uma das partes. Porém, convém dispor que o magistrado deve observar o poder geral de cautela, ou seja, não é possível o deferimento de uma medida cautelar inominada havendo dispositivo legal específico, exceto no casos que foram observadas as exigências contidas naquela medida específica. A exemplo dos julgados por nossos Tribunais: "Com base no art. 798, não pode o juiz proibir a alienação de bem, porque esta medida virtualmente corresponde ao arresto, somente cabível na hipótese de prova literal de dívida líquida e certa (RJTJESP 101/279, maioria)".
Ainda, o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 84, § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial". Logo, a própria legislação prevê casos em que cumpre ao juiz adotar as medidas assecuratórias, que poderão ser por antecipação de tutela em procedimento ordinário ou liminar nas medidas cautelares (nominadas ou inominadas).
Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer a ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.
O legislador entendeu que as medidas cautelares são preparatórias para a ação principal, logo, o juiz que tomar conhecimento da causa e não se julgar incompetente para o feito, tornar-se-á prevento para a ação principal. O instituto da prevenção, conforme a doutrina de Ada Pellegrini Grinover (e outros) no livro "Teoria Geral do Processo" nos ensina que "a prevenção de que fala frequentemente a lei (...) não é fator de determinação nem de modificação da competência. Por força da prevenção permanece apenas a competência de um entre vários juízes competentes; excluindo-se os demais. Prae-venire significa chegar primeiro; juiz prevento é o que em primeiro lugar tomou contato com a causa". Logo, por uma lógica, o Tribunal que conhece o recurso interposto é o mesmo que analisará a medida cautelar.
É importante ressaltar que, em "caso de urgência, a liminar pode ser concedida por juiz relativamente incompetente, que 'determinará, em seguida, a remessa dos autos ao juízo competente, que, inclusive nos termos do art. 807 do CPC, poderá manter, ou não, a medida liminar (RJTJESP 131/299)." Ainda é incompetente o juiz diverso do que consta no contrato de prestação de serviço, por exemplo, com cláusula de eleição de foro, que originou o título. Porém, insta esclarecer que por ser uma medida urgente, a cautela somente poderá ser concedida com a existência dos seus requisitos, quais sejam, 'fumus boni juris' e o 'periculum in mora'.
Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
- a autoridade judiciária, a que for dirigida;
- o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
- a lide e o seu fundamento;
- a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão;
- as provas que serão produzidas.
Parágrafo único. Não se exigirá o requisito n. III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.
Trata-se de elementos formais da petição a ser dirigida a autoridade judiciária competente, ou seja, não existe oralidade, ainda que seja medida urgente; pode ser indeferida a inicial de plano, se não estiverem presentes os requisitos da medida cautelar, em contrapartida, atendidos os requisitos, deve ser deferida a liminar. Outro elemento importante previsto no artigo em comento é a necessidade que a petição inicial indique qual é a ação principal que deverá ser proposta no prazo de trinta (30) dias. Muito embora a jurisprudência tem entendido que em medidas cautelares preparatórias, na ausência dessa indicação, por determinação judicial, mesmo após a contestação, desde que não altere o pedido ou a causa de pedir, a inicial pode ser emendada, ou seja, constituindo a omissão mera irregularidade.
Por outro lado, a petição inicial não pode trazer em seu bojo dúvidas quanto à legitimidade e interesse de agir para que seja proposta a ação principal, haja visto que determinados casos poderá ser suprimida a informação desde que exista imprevisibilidade quanto o fundamento da ação, porque não se sabe se irá propô-la ou não. Nesses casos, deve ser mitigada a exigência do art. 801, inciso III do CPC. Evidentemente, quando a medida cautelar for incidental, não se aplica o disposto no inciso III, posto que a ação principal já está proposta.
Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de cinco (5) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
Parágrafo único. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:
- de citação devidamente cumprido;
- da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após a justificação prévia.
A contagem do prazo para contestação é indicada no artigo em tela, sendo necessário esclarecer que ainda que seja executada a medida cautelar, o prazo não corre sem a citação do requerido. Por uma questão óbvia de direito material, todos aqueles que estiverem ligados à situação jurídica que deu ensejo à propositura da ação, deverão figurar também como partes na ação principal, logo, deverão ser citados para o processo cautelar.
Existe na jurisprudência o seguinte entendimento: "Não cabe reconvenção no processo cautelar."
A reconvenção segundo o Prof. Cândido Rangel Dinamarco:
"Reconvenção é a demanda de tutela jurisdicional proposta pelo réu em face do autor, no processo pendente entre ambos e fora dos limites da demanda inicial. Com ela, o réu introduz no processo uma nova pretensão, a ser julgada em conjunto com a do autor. Menos tecnicamente, diz-se também que ela seria uma ação dentro da ação; e realmente a reconvenção é ato de exercício do direito de demandar, dentro do mesmo processo em que o autor vem exercendo o seu próprio."
É possível aduzir que a reconvenção não pode ser proposta no processo cautelar, já que a medida cautelar tem finalidade preparatória para o ingresso da ação principal - ou seja - a partir do momento que a ação principal é proposta, é possível ao réu reconvir, porém, enquanto estiver apenas analisando a urgência da medida cautelar, o réu deverá contestar sem a apresentação da reconvenção.
Como as medidas cautelares podem ser consideradas preparatórias ou incidentais, na segunda, a ação principal já está em trâmite, de tal modo que é absolutamente possível ao réu ter se manifestado nos autos oportunamente, portanto, o prazo para se interpor a reconvenção deve ser considerada a mesma para a contestação, logo, se não ajuizada a tempo, houve a preclusão temporal para o ato, e, é facultado ao réu o ingresso em juízo com ação autônoma.
Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro de cinco (5) dias.
Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.
Este artigo trata dos efeitos da revelia. Ainda, de qualquer maneira, é apelável a sentença que põe termo a todo e qualquer processo cautelar e agravável a decisão que 'initio litis' concede ou denega a medida cautelar, porque o feito prossegue. A Lei n° 9.494, de 10.09.1997 em seu art. 2°-B determina: "A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado". Portanto, a sentença em medida cautelar tratando da respectiva matéria só poderá ser executada com o trânsito em julgado. Diferentemente, o procedimento estabelecido pelo art. 803 também é aplicável à nunciação de obra nova, aos embargos de terceiro, à habilitação (art. 1.058) e à restauração dos autos.
Importante salientar que no processo cautelar que tenha por finalidade a produção de provas, inclusive a pericial, não pode o juiz proferir sentença de plano, sem antes designar audiência de instrução e julgamento.
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
É o que já foi abordado em artigo antecedente (arts 797 e 801): cumpre ao juiz conceder liminar 'inaudita altera parte' quando preenchido os requisitos da medida cautelar do 'fumus boni juris' e 'periculum in mora'. Porém, é facultado ao juiz poder determinar ao requerente a prestação de caução, ou seja, de acordo com o art. 827, CPC, quando a lei não determinar a espécie de caução, esta poderá ser prestada mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança. Bem de família não pode ser aceito em caução, tendo em vista a Lei n° 8.009, de 20.03.1990 que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. No art. 1° da referida lei dispõe que:
O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.
Como dito anteriormente, a exigência de caução como contracautela é ato discricionário do juiz. Se o juiz não determinar prazo para a prestação do caução, o prazo é de cinco (5) dias, contando o prazo à partir da intimação do advogado constituído nos autos pelo autor, sendo desnecessária a intimação deste.
Art. 805, A medida cautelar pode ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.
Apenas para que tenha relevância a questão da contracautela que cumpre ao juiz verificar na concessão da liminar, por requerimento da parte, obedecerá o disposto nos arts. 826 a 838, entretanto, por determinação do juiz, não existe sujeição a esse procedimento e, ainda, poderá exigir a prestação de outra garantia, se a indicada não lhe parecer adequada ou suficiente.
Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de trinta (30) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
O prazo assinalado no artigo é decadencial, portanto, não se interrompe, não suspende. As observações quanto à inaplicabilidade do prazo decadencial do artigo em comento para a propositura da ação principal: (i) se a medida cautelar não for concedida liminarmente ou (ii) se ao final, a sentença julgar improcedente a ação cautelar. De tal modo que inocorre a caducidade se, antes de findo o prazo para a propositura da ação principal, o réu se retratou do ato, tornando desnecessária a medida cautelar. Comunicado o fato ao juízo, este deve julgar extinto o processo e condenar o réu nas custas e honorários do advogado. Existem diversos posicionamentos jurisprudencial no sentido do prazo do artigo 806, do momento da concessão da liminar, do momento da prestação de caução, das medidas cautelares com caráter satisfativo que dispensa ou impossibilita o autor de ingressar com ação principal. De tal modo que 'in casu' deverá ser analisado apropriadamente para que não ocorra a decadência do direito.
Art. 807. As medidas cautelar conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
Os efeitos decorrentes da ausência de propositura da ação principal poderá atingir o autor da ação à medida que ela poderá poder a eficácia em casos específicos e, também, a qualquer momento poderão ser revogadas ou modificadas.
Como a medida cautelar tem caráter acessório e preparatório para a ação principal, encerrado o processo principal, no qual se amparou o pedido cautelar, extingue-se também o processo subsidiário, por perda do objeto. Logo, o que estabelece o art. 807 é que nas medidas cautelares é conservada a sua eficácia na pendência do processo principal, extinguindo-se, tão-somente, quando a sentença ou o acórdão proferido no processo principal transitar em julgado.
O entendimento do parágrafo único do artigo 807 é claro ao dispor que a liminar concedida na ação cautelar perde sua eficácia em razão da sentença julgar improcedente a ação principal ou a cautelar.
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
- Se a parte não intentar no prazo estabelecido do art. 806;
- Se não for executada dentro de trinta (30) dias;
- Se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.
No Código de Processo Civil de Humberto Theodoro Negrão (p. 823 - 35a. ed.) é claro ao dispor que não se aplica o art. 808 para os seguintes casos:
- a produção antecipada de prova;
- às notificações;
- ao pedido de exibição presto no art. 844-II;
- ao depósito cautelar, para discutir, em ação já ajuizada, a aplicação do art. 47 do ADCT;
- ao pedido de arrolamento de bens;
- ao pedido de afastamento do agressor de criança ou adolescente, da moradia comum.
Bem como existe acórdão 'entendendo que o art. 808 não se aplica ao protesto contra a alienação de bens'. (p. 824) Ainda, em questões relativas ao direito de família e ECA, existe uma tendência jurisprudencial no sentido de não ocorrer caducidade da medida liminar se ação principal não for proposta no prazo de trinta (30) dias.
Art. 809. Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal.
Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.
Prescrição e decadência são questões de ordem pública e podem ser suscitadas em qualquer momento do processo. De tal modo que o juiz declarando de ofício a decadência e a prescrição, haverá fundamento jurídico para que o autor fique impedido de ingressar com nova ação. Porém, se não existir má-fé por parte do autor, poderá requerer a re-análise de seu caso e, se por insuficiência de provas, a alegação de prescrição feita no processo cautelar, não poder ser apreciada, poderá ser relegada para decisão no processo principal.
Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:
- se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;
- se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro de cinco (5) dias;;
- se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808 deste Código;
- se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.
É facultado o requerido que tenha sofrido prejuízo pela execução da medida cautelar que proponha ação de reparação, sendo possível sua liquidação nos mesmos autos da medida cautelar ou em ação autônoma. Ainda, é importante ressaltar que a liminar concedida em casos que houve a sentença desfavorável, deverá sê-lo somente nos casos em que houve a sentença com trânsito em julgado, haja visto que poderá sofrer modificações enquanto pendente recurso. Todos os demais casos: prescrição, decadência, falta de citação, são casos de ordem pública e o requerido sofreu danos decorrentes da propositura de ação prescrita, decadente e por irregularidade na citação. Logo, também deverá ser ressarcido de prejuízos e danos decorrentes desses adventos.
Art. 812. Aos procedimentos cautelares específicos, regulados no Capítulo seguinte, aplicam-se as disposições gerais deste Capítulo.
Os procedimentos cautelares específicos estão previstos nos arts. 813 a 889, sendo que, para todos os casos, deverão ser observadas as disposições gerais até o momento tratadas.
Fim do Capítulo das Disposições Gerais.
